우리 법무법인의 주된 주장은, 출입국관리법 시행규칙 제9조의5에서 규정한 ‘결혼동거 목적의 사증발급 기준’과 그에 포함되는 ‘소득요건’은 어디까지나 외국에서 한국으로 외국인 배우자가 입국할 때 받는 사증을 발급하는 기준으로서의 효력만 있을 뿐이고, 이미 한국에 입국해 있는 외국인 배우자가 체류자격만 국민의 배우자(F-6-1) 체류자격으로 변경할 때에는 그 기준이 바로 적용되는 것은 아니므로, 국민의 배우자에 해당되는 C에게 그와 같은 소득요건을 적용하여 요건 미비를 이유로 불허처분을 할 수는 없다는 것이었다.
이와 같은 주장은, 체류자격변경과 사증발급이 아래와 같이 법적으로나 사실적으로나 다른 성격을 가지므로, 체류자격변경 불허처분은 사증발급 불허처분보다 더 엄격한 요건 하에서 신중하게 이루어져야 함을 전제로 하였다.
체류자격은 외국인이 대한민국에 체류하기 위해 가져야 하는 법적 지위로서(출입국관리법 제17조), 체류자격 변경허가에 대해서는 출입국관리법 제24조가 규율하고 있으며, 그 신청절차 및 제출서류에 관해서는 출입국관리법 시행령 제30조와 출입국관리법 시행규칙 제76조 제2항 제5호 및 별표 5의2에 규정되어 있다.
반면 사증은 대한민국 외부에 있는 외국인이 대한민국 내로 입국할 때 필요한 서류로서(출입국관리법 제7조, 제8조), 사증발급 기준에 대해서는 출입국관리법 시행규칙 제9조의2 이하에서 규정하고 있고, 제출서류에 관해서도 출입국관리법 시행규칙 제76조 제1항 제1호 및 별표 5에서 규정하고 있다. 즉, 체류자격변경과 사증발급은 그 법적인 근거가 별도로 마련되어 있는 별개의 법적 개념이다.
또한 외국에서 입국하는 외국인이 사증을 발급받는 경우는, 일반적으로 그 외국인이 한국에 입국한 적이 없거나 또는 한국에서 체류를 완전히 종료하고 출국한 후 새로운 원인에 기하여 입국하고자 할 때이다. 그러한 경우 그 외국인은 반드시 국내로 들어오지 않아도 국외에서도 생활할 수 있는 기반이 있는 경우가 많다.
반면 한국에서 체류허가를 받고 생활하던 외국인이 다른 체류자격으로의 변경허가를 신청하는 경우는, 기존에 허가받은 체류자격을 통해 일정한 생활기반을 이미 한국에서 이루고 있는 경우이며, 국외에서의 생활기반은 미약해져 있는 경우가 많다. 따라서 사실적인 측면에서도 체류자격변경과 사증발급은 차이가 있으며, 체류자격변경 불허처분의 경우 사증발급 불허처분보다 신청자의 이익을 더 크게 침해하는 것이 일반적이므로 더 신중하게 이루어져야 할 필요가 있다.
또한 C의 소송 도중에 D는 임신을 하였는데, D는 임산부로서는 고령인 만 40세였고, C는 체류자격변경 불허처분에 따라 출국하게 되면 다시 중국에 있는 한국영사관에서 사증을 받고 재입국하는 데 상당한 시간이 소요될 것으로 예상되는 상황이었으므로, 만약 C가 출국하게 되면 C가 재입국할 때까지 D가 홀로 생활하다가 자칫 D나 태아가 위험에 빠질 수도 있는 상황이어서, C에 대해서는 체류허가를 해주어야 할 필요성이 더욱 크다는 점 또한 강조하였다.
위와 같은 주장들을 고려하여, 법원은 출입국관리사무소에게 C에 대한 불허처분을 직권 취소할 것을 권고하였고, 출입국관리사무소는 이를 받아들여 불허처분을 직권취소하고 C에게 결혼이민(F-6) 체류자격으로의 변경을 허가하였다. 그 과정에서 법원은 출입국관리사무소에 직권 취소를 권고한 조정권고안에 권고이유를 상세하게 설명하였는데, 그 내용을 요약하면 다음과 같다.
① 법무부의 결혼이민(F-6) 사증 및 체류관리 통합지침에는 ‘체류자격 변경은 국내에서 결혼이민 사증을 발급받는 것과 같으므로 사증발급 기준에 준하여 심사’라는 표현이 있고, 위 지침은 이른바 ‘규범해석규칙’의 성격을 가지는 것으로 그 기준이 객관적으로 비합리적이거나 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 하는바(대법원 1992. 5. 12. 선고 91누8128 판결 참조), 결혼이민(F-6) 사증 발급시에 적용되는 소득요건 기준을 체류자격 변경시에도 적용하는 것은 문제가 없다.
② 그러나 소득요건은 절대적인 기준은 아니고 고려요소 중 하나에 불과하므로, 소득요건을 충족하지 못했더라도 경우에 따라서는 체류자격 변경허가를 할 수도 있는바, 위 지침 상 자녀를 출산하면 소득요건이 면제되는 점을 고려하면 C는 향후 출국 이후 다시 한국에 입국하여 결혼이민(F-6) 체류자격으로 변경하는데 문제가 없으므로, D와 태아의 보호를 고려하면 굳이 C에게 출국 후 재입국이라는 무익한 절차를 밟게 할 이유가 없다. (다음호에 계속)
